《海商法》修订时，在满足《海商法》的特别法律规范前提下，充分考虑如何将中国民事基本法的法律制度贯穿其中。因此，将《海商法》修订得便于操作，能够指导海运实践，更符合中国大陆法律体系的需求是当务之急
建立《海商法》新思维
市场需求和历史必然
《中华人民共和国海商法》（《海商法》）实施以前，中国涉外港口仅有十几个，而且大多从事件杂货和散货运输，港口吞吐量在世界排名貌不惊人，装卸机具也非常落后。现在，经过四十年的改革开放，不仅对外开放港口多达上百个，而且世界前十大吞吐量港口中国占8个。运输方式发生巨大变化，出现了集装箱船、客滚船、水翼船等各种船型。由于《海商法》的条款主要是从国际公约和外国法律移植而来，不符合中国航运市场的需求，这就使得在海事法律实践中，特别是在班轮运输合同的履行中，人们找不到法律规范来指导航运市场的商事行为。
《海商法》实施以来，中国民法的建设取得可喜成果，如相继颁布《合同法》《物权法》和《侵权责任法》等一系列基本法，《中华人民共和国民法通则》（《民法通则》）也于近期颁布实施，这些法律都能从根本上影响作为民法特别法的《海商法》。这就在法律体系上需要在《海商法》修订时，在满足《海商法》的特别法律规范前提下，充分考虑如何将中国民事基本法的法律制度贯穿其中。因此，将《海商法》修订得便于操作，能够指导海运实践，更符合中国大陆法律体系的需求是当务之急。
增加钥匙条款
法律渊源和实践需求
在海事司法实践中，经常遇到一些具体的法律事实，在《海商法》中找不到法律规范，需要一把钥匙打开民法的大门。但由于人们对是否应当到民法中寻找法律规范存在严重分歧，难免影响裁判的公正性。由于中国海商法学界有一种"用尽海商法原则"的思潮，极力排斥民商法在《海商法》中的应用和指导，所以在《海商法》中明确其与民法的关系非常重要。
台湾地区海商法第五条有这样的规定："海商事件，依本法之规定，本法无规定者，适用其他法律之规定。"《海商法》应当增加一个类似的条款，例如海商海事案件，首先适用《海商法》，如《海商法》没有规定，适用民法和其他法律。
增加钥匙条款实列
船舶租用合同在性质上本应当属于《合同法》所调整的财产租赁合同，由于《海商法》没有明确这一法律属性，在司法实践中就产生很多问题。例如，定期租船合同一节仅规定最后航次超期使用船舶应当如何计算租金，但是在司法实践中经常遇到因市场行情的影响，租船人在租船合同到期以后仍然拒绝还船的问题。对于最后航次以后租船人继续使用船舶的第二或第三以上航次如何计算租金，人们产生了极大争议。有人主张《海商法》没有规定，就适用《合同法》关于财产租赁合同的规定，按照原合同的租金率计算租金；有人主张《合同法》的规定不能适用于海事案件，既然《海商法》对航次租船合同最后航次以后不还船没有具体的法律规范，那就不予支持出租人按照原合同计算租金的诉讼请求。在海事司法实践中，确实出现过驳回出租人要求承租人按照原合同支付租金诉讼请求的判决。建议在船舶租用合同一章的一般规定中明确船舶租用合同属于财产租赁合同的特别规定。
调整不同运输关系
不应遗漏内河运输的调整
由于中国水运制度划分为三种，即远洋、沿海和内河制度，其法律适用也随之划分为三种法律体系。虽然沿海运输除合同外被划入远洋，但由于《海商法》的立法瑕疵和交通主管部门的管理需求，又将沿海运输合同划入国内运输，与内河运输统称为国内水路运输，形成了远洋与国内水路运输两种水运制度。从中国水运制度的不确定性，可以看到法律适用的难以适从。虽然上世纪80年代初中国已相继设立10家海事法院，而调整和维护水路（包括内河与沿海）运输秩序的规范，却是交通主管部门颁布的部门规章《水路货物运输规则》等，这些规章早于《海商法》之颁行整整20年，而且很多法律规范对调整沿海与内河运输行之有效。1993年《海商法》施行后，不仅甩掉了占半壁河山的内河运输，还对沿海运输开出了很多费解的药方--例如共同海损制度在沿海运输中的适用。此一事实，足见舶来品之《海商法》固有之"东风无力百花残"窘境必须尽速修正之。
应划定海或江河的港口和水域
由于在不同的水域适用不同的法律，这就要求在《海商法》的立法中将港口划分出海港与河港；水域划分出海域和江域。例如，长江航务管理局曾经在黄山鹅鼻嘴将长江划出一条线，称为感潮河段。其上游为内河运输，其下游为海上运输，同一航次涉及两种水域，才能认定为江海直达等。这样做会明确承运人和货方在不同河段所享受的权利和承担的义务。
沿海与内河运输合同立法技术
众所周知，沿海运输合同与国际运输合同已经分离了半个多世纪，其主要差别在于归责原则的不同，即沿海与内河运输采取严格责任制，承运人的责任远远大于国际运输；国际运输合同的承运人则享受过失责任制，还随附了一系列的免责条款。另外，沿海与内河运输的运单没有物权凭证功能，而国际运输提单具有法定的物权凭证功能。因此，由于这两种运输合同在责任制度和单证功能等方面存在巨大差异，从立法体系和技术角度看，很难在一部法律中同时调整。所以建议沿海与内河运输合同在《海商法》中单设一编，即将《海商法》设置为三编制，第一编为通则编，第二编为国际编，第三编为国内编。第一编主要是海上运输与水路运输具有共性的内容，例如物权、侵权和代理等，第二编和第三编则分别调整国际和沿海与内河运输。
法律碰撞波及水运市场
国际公约与中国法律的碰撞
中国应退出《联合国班轮公会行动守则公约》
根据中国民法涉外法律适用基本原则，凡是中国政府缔结或者参加的国际条约与中国民事法律有不同规定的，优先适用国际条约的规定。这一规定导致中国货主与班轮公司在十多年的抗争中以失败告终。这一失败不仅仅是中国货主的失败，也是中国水运市场法治建设的失败。笔者置身于这一长达15年的法律之争，亲眼目睹中国货主每年2500多亿元非法流入外国班轮公司的腰包。中国货主试图用《中华人民共和国反垄断法》掀起第二个10年的抗争，却遭遇到国际条约优先适用的法律障碍，因为《联合国班轮公会行动守则公约》允许班轮公司集体制定具有垄断性质的价格。在欧盟于2008年取缔班轮公会垄断特权的国际背景下，中国货主已经向国务院倡议退出《联合国班轮公会行动守则公约》，因为这一公约损害了中国货主的利益。
船长与船员驾驶和管理船舶过失免责应予取消
在人类航海史上，因为大自然的肆虐，法律不得不规定船长与船员驾驶和管理船舶过失免责，在当时的科学技术条件下，这种免责制度是公平的。由于现代航海技术突飞猛进，《鹿特丹规则》和《汉堡公约》都取消了船长与船员在驾驶和管理船舶的过失免责制度；另外，《民法通则》第四十三条规定："企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。"《民法总则》第六十二条规定："法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受"。据此可以断定，虽然西方法律采用船长和船员与船东的分离制度，但中国法律采用船员与船东的合一制度。由此可见，无论从科学技术的角度，还是从中国法律体系的角度，都应当在《海商法》修订时取消船长与船员驾驶和管理船舶过失免责的规定。
《物权法》与《海商法》的碰撞
船舶优先权的法律属性
多年来，业内一直在争论船舶优先权属于特别的债权，还是属于特别的物权？如果在《海商法》修订时不能解决这个问题，以后很难在法律上为船舶优先权定位。
《物权法》第五条规定："物权的种类和内容，由法律规定。"第八条规定："其他相关法律对物权另有规定的，依照其规定。"
依据《物权法》的上述规定，《海商法》有权给船舶优先权一个是否物权的定义。当下，船舶优先权只能是债权，不可能是物权。如果《海商法》修订时没有考虑《物权法》的基本原则，而且没有澄清船舶优先权的法律属性，那么船舶优先权将在中国永远属于债权。笔者认为将船舶优先权定性为担保物权较为适宜。
由于中国的港口已经政企分家，港口经营人不仅与水运市场上其他法人具有同等的法律地位，而且还享有国家豁免的垄断经营权，以及《物权法》所赋予的留置权等，所以港口经营人特有的引航费、港务费和其他港口规费不应再享受船舶优先权。
法律应确认提单物权凭证功能
《物权法》仅仅在担保物权一章中规定提单可以出质，这就确立了提单具有担保物权的功能。但是，《物权法》第五条还规定，物权的种类和内容由法律规定。如果《海商法》的法律条文中没有体现出提单具有船载货物所有权的功能，那么，依据《物权法》，提单将会在中国丧失物权凭证功能的法律属性。建议在《海商法》修订时，在提单的定义中，明确提单具有物权凭证功能的法律效力。唯有这样，才能与《物权法》保持一致，而且能够继续保持提单历史上在水运市场中的严肃性和权威性。
实际承运人对船载货物留置权不应附加条件
根据《物权法》关于留置权的规定，船东（实际承运人）对于运输合同的运费和滞期费请求权应当享有对船载货物的留置权，而这种留置权不应当附加任何条件。但是在当下的海事司法中，一般在预付运费情况下，承运人就不能在卸货港因运费留置船载货物，理由是提单已经移转，债务人（托运人）不是船载货物的所有权人。但是提单移转后，托运人根据《合同法》还享有"中途停运权"，而承运人在提单移转后就丧失了船载货物的留置权。显而易见，两相比较，在权利的享有方面显失公平。
另外，此种保护实际承运人的法律规范能否延伸到无船承运人，还需要进一步研究，因为无船承运人并不实际占有货物。
有关善意第三人
《海商法》第九条规定，"未经登记的，不得对抗第三人。"《物权法》第二十四条则规定，"未经登记，不得对抗善意第三人。"很显然，两个法条存着"善意"一词的差别。如果《海商法》坚持不采用"善意"一词，人们是否会理解为在海运市场上，即使恶意的船舶转让，也是合法的。笔者认为在《海商法》修订时，应当保持与《物权法》一致，在《海商法》这一法条中加上"善意"一词。在"抵押"一节中也存在相同问题，即抵押未经登记的，不得对抗"善意"第三人。
船舶共有应依据《物权法》修订
《海商法》第十条规定，共有的船舶应当登记，未经登记不得对抗第三人。但是《海商法》对按份共有和共同共有没有具体的规定，建议在《海商法》修订时参照《物权法》增加按份共有和共同共有的法律规范。这一规定在渔船和万吨以下杂货船所有权登记中非常重要，因为中国沿海与内河有许多的船舶是共有的。
在目前中国交通运输管理模式的作用下，挂靠船舶在中国悄然兴起，但这为海事司法留下了一个难题。虽然最高人民法院2012年颁布司法解释，就船舶挂靠问题提出了一些解决方案，但由于该司法解释与《物权法》相悖，所以在《海商法》修订时应当充分考虑如何解决船舶挂靠问题。笔者认为，应当尊重《物权法》的严肃性，未经登记不得对抗第三人的物权法原则必须坚守，挂靠双方的挂靠合同应认定为内部合同，没有对抗第三人的法律效力。
《合同法》与《海商法》的碰撞
承运人的严格责任制
《合同法》和《国内水路货物运输规则》都规定承运人对船载货物承担严格责任。而《海商法》规定船长与船员驾驶和管理船舶过失免责，这一规定的直接法律后果是承运人对船载货物的灭失或者损坏可以不承但任何责任。依据中国法律，船长与船员驾驶和管理船舶的过失不能免责，这点需要在《海商法》修订时重点考虑。
共同海损的存废
1993年《海商法》实施前，中国从事沿海与内河运输的承运人并不享受共同海损制度。由于《海商法》规定除第四章不适用沿海运输外，所以其他章节，包括共同海损章节就自然适用于沿海运输船舶。但是笔者坚持沿海运输船舶不应享受共同海损制度的观点，因为这是《海商法》的立法不准确，应予以纠正。但由于共同海损制度已盛行百年，在《海商法》修订时可以考虑将法定的共同海损制度更改为约定的共同海损制度，例如保险人与船东可以约定共同海损条款。
来源：《航运交易公报》2019年第3期
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