法眼回眸2010船舶融资市场
发表于《船舶经纪贸易》
2010年的船舶融资市场可谓扑朔迷离。有人说，最坏的时候已经过去，全球经济恢复至金融危机前水平，国际贸易量、海运量均有两位数的增长，船东、船厂等船企又开始融资造船。但Clarkson Research Services与Danish Ship Finance的联合调查显示，由于老订单尚未消化，新船陆续下水，世界海运力大量过剩，船企仍被运费低迷、船价下跌、融资艰难所困扰。
去年，西方传统船舶融资银行仍未重开贷款大门，而新兴银行，如爱尔兰银行等，在流动性偏紧的大环境下也难创"凯尔特之王"的奇迹。在此情况下，国内外船企将"求救"的目光投向中资银行，寄希望于中国在成为世界第一造船大国之后，迅速成为世界第一船舶融资大国。但是，由于人民币的飞速升值，中资银行的美元贷款热情、能力大受打击。Bloomberg的消息称，虽中资银行在2010年向船企发放了逾300亿美元的贷款，但其所占世界总量的份额却有所下降。
据估计，截至2010年底，全球船舶融资缺口约为1,300亿美元，而中国占了近一半，约600亿美元。面对资金缺口及银行的"谨慎"态度，船企不得不寻求新的船舶融资模式。由此，表外融资、融资租赁、经营租赁、离岸融资、民间融资平台、航运基金等纷纷登场给力，而政策性贷款也继续扮演着"影子"中流砥柱的角色。各种融资模式之间有互补，也有交叉，时而纠结在一起，难以厘清。当新旧势力在市场尽情博弈的时候，很少有人关注各种融资模式背后潜藏的法律风险。本文将对此做一简述。
银行贷款
银行贷款仍是船舶融资市场的基石。为规避风险、享受税惠，船东通常会在方便旗国家（FOC）设立单船公司（SPV），以SPV为载体向银行贷款，船东向银行提供母公司还款保证，新建船登记在SPV名下，由船东实际掌控。在现行中国公司、海商法律制度下，船东尚不能在境内设立SPV（极少数在上海、天津等地保税港区注册的金融租赁公司除外）。这迫使船东远赴香港、新加坡等FOC设立SPV，但此种司空见惯的操作可能涉嫌违法：
其一,根据《境外投资管理办法（2009）》等法律之规定，中国企业在境外设立公司必须获得主管部门的批准，且必须满足《对外投资国别产业导向目录（2004）》的要求。《目录》允许中国船东投资的国家均为发达国家,所有FOC均不在列。实践中，绝大多数中国船东在设立境外SPV时未获批准，可能涉嫌违规。
其二，中国船东与其设立的境外SPV之间有着密集的资金往来，前者要向后者调拨资金买船、进行日常营运，而后者要向前者缴纳赢利。根据《境内机构境外直接投资管理规定（2009）》、《境外投资外汇管理办法（1989）》等法律之规定，中国船东只能以注资名义向SPV调拨资金，增资与减资均须获得主管部门批准。因此，在缺乏实质交易的情况下，中国船东不能向其在境外设立的SPV划拨资金，而后者也不能向前者缴纳赢利。实践中，很多船东以"灰色"方式与SPV进行资金往来，可能涉嫌违反中国外汇、财税等法律。
其三，在现行中国财税法律制度下，中国公司须将在境外设立的SPV的财务报表与其自身的合并，并按合并后的报表向中国税务机关纳税（除非中国与SPV所在的FOC签有避免双重征税协议，且SPV已在FOC纳税）。实践中，很多船东并未合并SPV的财务报表，可能涉嫌偷税、漏税，严重的可能要承担刑事法律责任。
在SPV融资模式下，下述法律问题值得注意：
首先是表外融资问题。由于船东以SPV为载体进行融资，所以无论融资量（船价）有多大，船企的财务报表都不会受到影响。一些船东，特备是快速发展、准备上市与已上市的船企，正是因为融资租赁的"表外融资"功能而青睐此种融资方式。但表外融资可能引起类似Enron的悲剧，此种风险应当引起融资租赁公司、向船东融资的其它金融机构、及船东投资人（包括一般股民）的重视。
其次是母公司保证问题。中国船东向中资银行提供的SPV还款保证是对外担保，必须符合《境内机构对外担保管理办法（1997）》等法律之规定，如中国船企的净资产与总资产之比不得超过15%，担保总额不得超过其净资产的50%及上年度外汇收入，及SPV必需盈利等。此外，提供对外担保必需获得外汇管理局的批准，手续相当繁琐。实践中，很少有中国船东提供的母公司保证能满足前述要求，而中资银行对有法律瑕疵的保证常常"睁只眼、闭只眼"，留下颗颗"地雷"。
再次是境外财产抵、质押问题。作为船舶融资贷款的通常操作，SPV将会向中资银行提供船舶抵押、预期租金转让、保险利益转让、公司股票质押等担保。 但在现行中国物权、担保法律制度下，中资银行不愿接受境外动产、权利、股票的抵、质押，因为这些担保形式无法在国内进行法定登记、执行力堪忧。
最后是多法域问题。船东、银行、船东所设的SPV可能位于不同的国家、地区，而他们之间签订的贷款、抵押、转让、担保等合同又可能约定不同的法律适用。因而，这些合同的效力、执行力可能会受制于多国法律。举例而言，船舶贷款合同多适用英国法，而签署的双方通常是在FOC注册的SPV与中国的银行。如此，为确保贷款合同的效力、执行力，合同必须满足英国、FOC、中国法律的三重要求。各国法律不尽相同，时而冲突。实践中，中国船东、银行对国外法律知之甚少，往往通过高价聘用国外律师出具法律意见书的方式解决多法域问题。
此外，对于油轮船东而言，SPV融资模式可能将失去规避风险的价值。2010年底，经过一整年的讨论，最高人民法院公布了《油污损害赔偿司法解释》的最新意见稿。据消息人士称，该稿极有可能成为终稿。该稿第八条规定，油污受害方可以请求船舶登记所有人、实际所有人（亦称受益所有人）、光船承租人、实际控制人、船舶管理人、经营人承担连带赔偿责任。如该稿真的颁布实行，则油污受害方将可轻而易举地揭破SPV这层公司面纱，直接要求船东承担巨额赔偿。这无疑将大大增加船东的风险及保险费用。
融资租赁
当前，融资租赁方兴未艾，以工银金融租赁有限公司、远东国际租赁公司为首的一大批融资租赁企业正大举进军船舶融资市场。中国有两类融资租赁公司，一类为银监会批准的金融租赁公司，一般由商业银行设立；另一类为商务部批准的试点融资租赁公司，一般由大企业设立。比较而言，试点融资租赁公司在设立、经营、财税方面所遇政策法律环境宽松，因而在业务上有更大的活动余地。实践中，融资租赁包括售后回租。
为规避风险、享受税惠、减少光船租赁登记费用（参下文），融资租赁公司与船东往往会选择在同一FOC分别设立出租SPV与承租SPV。出租SPV为融资租赁公司拥有、出租船舶的载体，而承租SPV为船东承租、经营船舶的载体。融资租赁的形式一般为光船租赁。这种双SPV模式在业界相当流行。有时，融资租赁公司或船东不能或不愿在FOC设立出租或承租SPV，则双SPV模式变为出租或承租单SPV模式。融资租赁双SPV或单SPV模式在操作中也可能涉嫌违法：
其一，未经主管部门批准，融资租赁公司不得在境外设立出租SPV（参上文）。特别是对金融租赁公司而言，若其要在境外设立分支机构，必须获得银行业监督管理委员会的前置批准。实践中，要获得银监会的批准非常困难，一些金融租赁公司便假借关联公司或雇员名义在境外设立出租SPV，可能涉嫌违规。
其二，实践中，很多融资租赁公司与其设立的境外出租SPV之间的资金往来不明，也并未合并出租SPV的财务报表，可能涉嫌偷税、漏税，严重的可能要承担刑事法律责任（参上文）。
其三，现行中国海商法律未对船舶融资租赁与光船租赁做任何区分。在出租单SPV模式下，出租SPV将船舶以光船租赁形式融资租赁给中国船东。此时，根据《货物进出口管理条例（2001）》、《中国船舶登记条例（1994）》等法律之规定，融资（光船）租赁视同船舶进口，中国船东必须获得交通运输部、商务部的前置批准，然后支付高达约船舶市价27%的海关关税，最后向海事局进行光船租赁登记、缴纳登记费（参下文）。实践中，由于程序繁琐、费用极高,中国船东经常躲避登记，除非船舶需要改挂五星旗、进行内贸运输。这不仅造成了融资租赁合同的法律瑕疵，也涉嫌偷税、漏税。
其四，在承租单SPV模式下，融资租赁公司将船舶融资（光船）租赁给承租SPV。此时，根据《中国船舶登记条例（1994）》等法律之规定，也要进行光船租赁登记，并缴纳约为融资租赁合同所述租金总额万分之五的登记费。初次登记后，如任何登记事项发生变化，如船名等，必须进行变更登记，并再次支付万分之五的登记费。实践中，为节省费用、保护商业秘密，融资租赁公司经常躲避登记。这不仅造成了融资租赁合同的法律瑕疵，也涉嫌偷税、漏税。
值得注意的是，在当前船舶融资租赁实践中，普遍存在如下法律问题。首先是合同格式问题。各家融资租赁公司都有自己的标准合同格式，并要求船东以此为基础签订合同。然而，各家的格式大不相同，且与国际上通用格式大相径庭；内中的条款大多照搬贷款合同，缺乏针对融资租赁的特征性条款。这给船东协商、签订融资租赁合同造成一定困难。其次是业务人员问题。融资租赁公司的业务人员大多来源银行系统的信贷员，缺乏航运金融知识（包括商务、实务、财税、法律等方面）。他们经常生搬银行贷款模式来硬套船舶融资租赁，时而会在一些次要问题上坚持一些不合理的想法或做法，使得原本非常好的项目半途而废。再次是法律错位问题。融资租赁合同一般适用中国法，而船东或它设立的承租SPV在经营船舶中所签订的海运合同（包括期租、程租合同）通常适用英国法。如此，上下游合同之间的法律错位会导致融资租赁公司、船东遭受意想不到的法律风险。
去年审结的一起船舶融资租赁仲裁案件也颇耐人寻味。船东与船厂在2007年航运市场"天天向上"之时签订了造船合同，交船期为2009年。随后，为融资所需，船东与融资租赁公司签订了造船合同转让协议。2008年底，市场"V"型下跌，船东眼见将遭受巨额亏损，遂提起仲裁，申请推迟履行或解除造船合同，理由为情势发生重大变更，继续履行造船合同将导致合同目的无法实现。仲裁庭认为，转让协议只是将造船合同下船东的权利与付款义务转让给了融资租赁公司，船东仍须承担造船合同下的其它义务。仲裁庭又认为，合同一旦经双方自由协商、签订，就必须严格履行，市场风险不能成为一方延迟或拒绝履行的"情势变更"借口（这与英国法下的合同凝租――frustration十分相似）。此案给船企两条启示：一为在融资租赁模式下与融资租赁公司签订的造船合同转让协议并不能完全解除船东在造船合同下的义务；二为签订造船、融资租赁合同要千万小心，"一旦签字，就被套牢"。
此外，对于油轮融资租赁而言，即使采用了双SPV或单出租SPV模式，融资租赁公司也可能会遭到上述即将出台的油污损害赔偿司法解释的"非难"。融资租赁公司尚未充分认识此种潜在的巨大风险。实践中，融资租赁模式下也存在上述表外融资、还款保证、境外财产抵质押、多法域等问题。
经营租赁
融资租赁公司与租赁公司是两种不同类型的公司，前者是以提供融资服务为主的金融机构，而后者是以提供财产有偿使用为主的商务机构。但实践中，很多租赁公司超越经营范围，提供名为租赁、实为融资租赁的服务。根据中国民事、公司法律，租赁公司超越经营范围签署的融资租赁合同具有法律效力、约束力，但租赁公司可能会受到《金融违法行为处罚办法（1999）》的"严惩"与工商管理部门的处罚。如船东明知租赁公司不具备融资租赁的经营范围，却依然与其签订融资租赁合同，则如租赁公司因受到行政处罚或其他法定原因无法履行融资租赁合同时，船企也要承担一定的法律后果（如不能向租赁公司完全索赔因合同无法继续履行而遭受的损失）。
离岸融资
由于人民币的急速升值，导致国内美元头寸极为紧张，美元贷款利率(或人民币贷款利率)要比国际美元贷款利率高出100－300%。乘此机会，交通银行、浦东发离岸银行等拥有离岸美元牌照的离岸银行进入船舶融资市场。离岸银行所持有的美元等同于境外美元，可以自由地、按国际市场利率贷给船企所设的境外SPV。
由于上述境外财产担保问题，离岸银行在向船企所设的境外SPV贷款时，必定会要求船东提供母公司保证。实践中，船东向离岸银行的一级分行出具母公司保证，然后一级分行向离岸银行的离岸业务部出具内部担保，最后离岸业务部向境外SPV发放贷款。这种模式在业内俗称为"内保外贷"。离岸融资模式存有下述法律问题：
其一，在现有保税区内设立的船东（包括在上海、天津等地保税港区内设立的单船单机公司）尚不能在中国离岸银行开设离岸账户，享受离岸融资服务。
其二，根据《境内机构对外担保管理办法（1996）》等法律之规定，上述离岸银行的内部担保实为境内金融机构提供的对外担保。每家离岸银行能提供的对外担保总额受到人民银行、银监会的严格控制。在总额内提供对外担保，无需审批；如超过额度，离岸银行需向外管局提出申请，审批程序复杂。
实践中，离岸融资模式下也存在上述表外融资、境外财产抵质押、多法域等问题。
民间融资平台
民间船舶融资平台始于台州等地的民间集资造船――"台州模式"。在此模式下，以地域为纽带的人群（如一村村民）集体出资，交由他们信任的个人投资造船。台州模式适于在船市上行时发展。2010年的船市下行盘整，导致台州模式有所变异。变异模式一为租船平台。2009年，国内一家大型航运企业收购了国内一家大型船厂，收购的对价包括数十艘散货船订单。2010年，该航运企业将订单中的相当部分出售（转让）给境外机构投资人，然后光租回来，再光租或期租给需要运力的中小船东。这样，该航运企业就成为民间融资凭台。
变异模式二为贷款平台。2010年，某大型国有航运企业开始考虑利用自身的信贷优势，吸收国内外廉价贷款购船，然后光租或期租给需要运力的中小船东。在租期内，该航运企业将提供包括船舶管理、船员配备的全方位服务，以期控制船舶、避免风险。这样，该航运企业就成为民间融资凭台。可见，在船市下行时，民间融资平台的实质是信贷转移。实践中，民间融资平台模式存有下述法律问题：
其一，台州模式可能涉嫌非法集资。2010年底，最高院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。根据该《解释》，未经有关部门依法批准而向社会公众吸收资金的行为可能触犯刑法，但向亲友吸收资金的除外。因此，"亲友"的范围将成为台州模式是否涉嫌非法集资的关键。但《解释》
并未给出"亲友"的明确定义，实践中如何认定只能拭目以待。
其二，租船、贷款平台模式可能涉嫌非法经营。未经人民银行、银监局批准而进行金融业务的企业可能会受到《金融违法行为处罚办法（1999）》的"严惩"与工商管理部门的行政处罚。
实践中，民间融资平台模式也存在上述表外融资等问题，并可能受到上述即将出台的油污损害赔偿司法解释的"非难"。
航运基金
为促进中国航运业的发展，国务院特批了数个船舶、航运基金，还准备为希腊船东筹集总额为50亿美元的基金。目前，进入实质性运营的只有中船基金。截至2010年底，该基金已募集了约30亿元资金，并向数家银行贷款约70亿元，购买了十数艘船舶，准备光船或期租给需要运力的国内船东。中船基金已吸引了民间投资。
实践中，中国政府设立的船舶、航运基金可能涉嫌违反WTO反补贴规则。基金通常只为中国船东提供融资服务，而且成本远远低于市场水品。当前，船舶融资贷款的成本约为融资量的6－7%，而船舶融资租赁的成本约为12－15%。消息人士称，基金的融资成本可能远低于市场船舶融资租赁成本，而接近市场船舶融资贷款成本。这可能涉嫌违反中国"入世"时签订的《补贴与反补贴协定》。
实践中，航运基金模式也存在上述表外融资等问题，并可能受到上述即将出台的油污损害赔偿司法解释的"非难"。
政策性贷款
2010年船市低位盘整，为支持中国船企，进出口银行增加了政策性贷款。政策性贷款利率约为 2.7%，远远低于市场商业银行贷款利率（6－7%）。出口信贷本质上是WTO规则所禁止的政府补贴。中国"入世"时签订了《根据﹤补贴与反补贴协定﹥第25条作出的通知》，保留了20种政府补贴，其中之一就是国家政策性银行贷款。
虽然作出了保留，中国的政策性贷款仍受到 OECD国家的"指责"，原因是贷款利率低于OECD君子协定规定的利率。而且，进出口银行已开始向国外船东贷款（即买方信贷），这无疑动了OECD国家的奶酪。2010年底，OECD理事会造船工作组已决定重启2005年9月停止的造船协议谈判，此项目可能被用来再次"指责"中国的政策性贷款。
实践中，政策性贷款模式，特别是买方信贷，也存在上述还款保证、境外财产抵质押、多法域等问题。
在过去的一年中，以融资租赁为首的新兴船舶融资模式大行其道，而占据国际船舶融资市场约85%份额的银行贷款却与航企，特别是中小航企，渐行渐远。新兴模式的融资成本远高于银行贷款，但船企仍趋之若鹜，原因在于当前很多船企正处于飞速发展阶段，且看好将来的市场。对它们而言，效率比成本更重要。当船企、金融机构畅享新宴的时候，巨大的法律风险被抛在脑后。本文意在借回顾2010年船舶融资法律热点向业界人士发出风险提示，切莫让历史教训重演。
林江
（上海海事大学、上海仲裁委员会、伦敦海事仲裁员协会、海神律师事务所、上海国际航运中心航运政策与法律研究所所长助理）
沪公网安备 31011502019944号