银行如何防范开立《对外预付款还款保函》的风险

银行如何防范开立《对外预付款还款保函》的风险

（发表于《船舶经济贸易杂志》）

林江

（上海海事大学、上海仲裁委员会、伦敦海事仲裁员协会、海神律师事务所）

为中国船厂开立《对外预付款还款保函》（下称"保函"）是国内银行支持中国船厂发展船舶出口贸易的重要手段，也是国内银行进军国际船舶融资市场的第一站。以中国进出口银行为代表，已有十几家国内银行将开立《保函》作为一项经常性的金融业务。

但是，在现行信贷、法律制度下，国内银行在开立《保函》时往往会陷入两难之境地。一方面，开立《保函》如同举外债，受到外汇管理、银行监督部门的严格控制。又由于《保函》数额较大，一旦市场有变，风险巨大，所以银行往往要求船厂提供高比例押金、房地产抵押以及其它"高质量"担保。另一方面，船舶制造是资金密集型行业，船厂经常在高负债的情况下经营，所以中小船厂和业务发展迅速的船厂无法满足银行苛刻的担保要求。数以百计的造船项目就是因为"找不到"《保函》而半途遭弃。

因而，如何防范开立《保函》的风险，特别是在买方市场下的分险，是摆在国内银行面前的重大问题。笔者拟通过一个亲生经历的案件，为国内银行归纳一些实际可行的防范措施。

    2003年，国外船东R与中国船厂J签订了建造两条新船的合同，国内银行I为船厂J向船东R开立了《保函》。在两条新船下水后，船厂J的经营状况突然恶化，无力继续施工。船厂J未将此事通知银行I，而银行I也未及时察觉。虽然船厂J无法按约交船，船东R仍有意购买该船，并主动提出与船厂J与银行R共同协商修订合同与保函。但由于船厂J与银行R缺乏沟通、理解、配合，错失了与船厂J修订合同的大好机会。之后，船东R取消了合同，并要求银行I根据《保函》退还所有预付款项。银行I拒绝履行《保函》，船东I随即在伦敦启动仲裁程序，迫使银行I同意退款。仲裁程序不可避免地影响了银行I的业界声誉。最后，感谢国际航运、造船市场的复苏，船厂J将两条未完成的船舶以高价转卖，这才避免了银行I的巨额损失。

上述案件给予国内银行如下启示：

（一）银行开立《保函》时应注意的事项

（1）银行应仔细审阅《船舶建造合同（草稿）》（下简称"合同"），确认拟建造的船舶为当前及今后市场所需船舶、合同中无对船厂过于苛刻的条款（如预付款、预付款还款、延迟交付）；

（2）银行应要求船厂就开立《保函》向其提供充分的担保，包括但不限于现金预存（应达到《保函》所担保还款数额的30－40％）、造船专用收支账户浮动抵押、在建船舶抵押等；

（3）银行应确认其在拟开立的《保函》项下所承担的还款责任与买方拟在合同项下支付预付款的责任完全一致，如有可能，《保函》应与买方银行所提供的《付款保函》一一对应；

（4）银行应确认其在拟开立的《保函》项下所承担的还款责任是第二性的，即银行据以还款的依据是船厂承认其负有还款责任的书面声明或买方根据合同取得的判定船厂负有还款责任的法院判决或仲裁裁决，而非买方的一纸要求还款书；

（5）银行应尽力使其在《保函》项下还款时支付的利息与同期存款利息一致，利息不应太高，否则就会使《保函》具有履约保函之性质而给银行带来不利；

（6）银行应确认其拟开立的《保函》的条款不会给其带来不合理的负担（如银行在一切情况下承担责任条款），且《保函》条款与相关的合同条款一致（如法律使用、争议解决条款），如有可能，《保函》拟开立格式与条款应作为合同的一个附件由各方签字确认；

（7）银行应尽力争取成为合同的一方，但只享受船厂在合同项下可享受的权力、不承担船厂在合同项下应履行的义务，且应尽力争取在合同中约定：在买方根据合同向船厂提出还款请求或提起司法程序要求还款时，银行有权力代表船厂进行抗辩、应诉；及

（8）在某些特殊情况下（如船厂有外资股份），银行应查明船厂与买方之间是否存在关联，以防两者共谋；

（二）银行履行《保函》时应注意的事项

（9） 银行应督促船厂按时、按质完成建造、交付船舶，以减少银行承担其在《保函》项下还款义务的风险；

（10）银行应监督船厂使用预付款的情况，尽力做到专款专用，以保证船厂有足够的资金购买机器、设备、原材料以及支付劳力工资；

（11）银行应要求船厂：在船厂预计不能按时、按质交付船舶之时，船厂应及时通知银行，以共求对策（如与买房协商修订《合同》与《保函》）；

（12）银行应尽力帮助船厂应对买方提出或可能提出的还款要求，绝不能在任何情况下承认对还款有任何责任；当买方提起司法程序，银行应尽力帮助船厂运用合同的条款以及相关的法律进行抗辩（如船舶交付、延迟交船、有理由延迟交付、船舶建造规范改变等条款）；

（13）在整个船舶建造过程中，银行应督促船厂保持与买方的即时通讯，并要求船厂对该通讯或其与买方之间的任何其它往来保留书面证据；

（三）银行执行《保函》时应注意的事项

（14）银行应查明买方取得的支持其还款要求的法院判决或仲裁裁决是最终（不可上诉）的、合法的、有效的、可被执行的；

（15）银行应查明买方是否已要求船厂履行法院判决或仲裁裁决；在船厂拒绝履行的情况下，买方是否已根据相关法律申请法院强制执行；

（16）如确有合理理由相信银行不应承担《保函》项下的还款责任（如《保函》已过期、《保函》自始无效等），银行应根据《保函》的条款以及相关法律保护自身利益，如向买方、船厂提起司法程序，申请司法机关判定其不应承担《保函》项下的还款责任；及

（17）根据市场情况，要求船厂及时、妥善处理相关（在建）船舶（如转卖、变卖、拍卖），并且及时向船厂主张担保权利，尽可能地避免或减少自身损失。

    综上所述，国内银行只有苦练内功，才能在造船市场上升时扩大国际船舶融资市场的份额，且在市场下降时留住宝贵的船厂客户。

林江

（上海海事大学、上海仲裁委员会、伦敦海事仲裁员协会、海神律师事务所）